“코로나19의 검사 및 진단행위는 한의사들에게 면허된 의료행위인 한의의료행위에 속한다고 봄이 타당하다.”
이는 23일 서울행정법원 제5부가 2022년 4월 김형석 대한한의사협회 부회장 등 한의사 회원 13명이 질병관리청장을 대상으로 제기한 ‘코로나19 정보관리시스템 사용권한 승인신청 거부처분 취소의 소’(2022구합63317) 판결문을 통해 밝힌 구체적인 판단 근거다.
이번 판결의 승소를 계기로 앞으로 감염병 진단 및 치료에 있어 한의의료행위의 새로운 영역이 크게 확장될 전망이다.
판결의 주문은 “피고(질병관리청장)가 원고(한의사)들에게 한 별지1 목록 기재 각 거부처분 일자의 코로나19 정보관리시스템 사용권한승인신청 거부처분을 모두 취소한다. 소송비용은 피고가 부담한다”로 밝혔다.
“한의사는 코로나19 진단 불가”, 그릇된 전제
소송의 쟁점은 코로나19를 진단하기 위한 전문가용 신속항원검사를 한의사가 수행할 수 있는 것인지, 검사 이후 코로나19 정보관리시스템에 신고하는 것이 타당한 것인지를 놓고 다퉜다.
이에 원고인 한의사들은 전문가용 신속항원검사를 통해 코로나19를 진단하는 경우에는 감염병예방법 제11조 등에 따라 피고에게 그 발생 사실을 신고할 의무가 있고, 이를 위반 시 같은 법 제79조의4 제1호, 제80조 제1호 등에 따라 형사 처벌을 받을 수도 있는데도 피고는 한의사들이 전문가용 신속항원검사를 통해 코로나19를 진단할 수 없다는 그릇된 전제에서 코로나19 발생사실의 신고에 필요한 이 시스템의 사용권한 승인을 거부했으며, 이 같은 처분은 재량권을 일탈·남용하고 신뢰보호의 원칙을 위반한 잘못이 있으므로 위법하다는 점을 주장했다.
이와 더불어 피고는 이 사건 처분을 하면서 원고들에게 그 근거와 이유를 제시하지 않았으므로, 이 사건 처분은 행정절차법 제23조(처분의 이유 제시)를 위반한 것이라고 지적했다. 행정절차법 제23조에서는 행정청은 처분을 할 때에는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하여야 한다고 명시돼있다.
이에 반해 피고인 질병관리청장은 전문가용 신속항원검사를 통한 코로나19의 진단은 한의사인 원고들이 수행할 수 있는 한의의료행위에 속하지 않아서 원고들에게 면허된 것 이외의 의료행위, 즉 무면허 의료행위에 해당하기에 원고들은 신속항원검사 및 신고 체계에 참여할 수 있는 자격이 없다는 점을 주장했다.
“진단기기 사용, 보건위생상 위해 우려 없어”
이와 함께 한의사들은 감염병예방법에 따라 코로나19를 진단하여 이를 신고해야 할 의무가 있는 의료인에 포함되지 않기 때문에 이 사건 시스템의 사용권한을 승인하여 달라고 요구할 법규상 또는 조리상 신청권 자체가 없으므로 이를 거부한 것은 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 할 수 없다고 강조했다.
하지만 법원의 판단은 피고의 주장과는 완전 달랐다. 국민이 어떤 신청을 한 경우에 그 신청의 근거가 된 조항의 해석상 행정발동에 대한 개인의 신청권을 인정하고 있다고 보이면 그 거부행위는 항고소송의 대상이 되는 처분으로 보아야 한다고 판단했다.
법원은 이 같은 전제아래 사실관계, 증거, 변론의 취지 등을 종합해 관계 규정의 내용과 법리에 근거해 “이 사건 진단기기의 보조적 사용을 통한 코로나19의 검사 및 진단행위는 한의사들에게 면허된 의료행위인 한의의료행위에 속한다고 봄이 타당하다”는 결론을 내렸다.
또한 피고가 전문가용 신속항원검사는 원고들에게 면허된 한의의료행위의 범위에 속하지 않는다는 주장에 대해서도 받아들이기 어렵다고 판단했다.
그 판단의 근거로는 이 사건 진단기기의 사용 방법, 작용 원리, 판독 방법 등과 그 사용에 필요한 기본적·전문적 지식 및 기술 수준을 감안하면, 한의사가 감염병 진단을 위한 보조수단으로 진단기기를 사용하는 것이 의료행위에 통상적으로 수반되는 수준을 넘어서는 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 경우에 해당한다고 단정할 수 없다고 봤다.
비위관삽관술 시행, RAT 검사 충분히 가능
특히 이 사건 진단기기가 신체에 침습적이라고 볼 수 있는 비인두도말 검체 채취의 방식으로 사용되기는 하지만, 그보다 더 침습적이라고 볼 수 있는 비위관삽관술(영양공급 등을 위해 비위관을 비강-인두-식도에 삽입하는 시술)이 한의의료행위로서 허용되어 왔는데, 이는 한의사도 일정한 해부학적 지식을 가지고 있음을 전제한 것이라고 볼 수 있으며, 이미 공중보건한의사들이 보건당국이 운영하는 진료소에서 검체 채취 업무를 수행해 왔고, 의료법 제2조 제1항의 의료인에 해당하지 않는 간호조무사나 임상병리사도 일정한 교육과 의사의 지도가 있으면 전문가용 신속항원검사를 할 수 있는 점도 강조했다.
이에 더해 보건당국은 한시적으로 이 사건 진단기기를 사용한 결과 양성자로 확인되면 곧바로 코로나19 확진환자로 분류할 수 있다는 정책을 실시했는데, 이 사건의 진단기기는 그 판정 방법에서 개인용(자가진단용) 신속항원검사 진단기기와 큰 차이가 없으므로 사용에 있어 고도의 의학적·전문적 지식을 요한다고 볼 수도 없다고도 밝혔다.
또한 이 사건 진단기기가 개인에게 고도의 잠재적 위해성을 가지며 공중보건에 중증도의 잠재적 위해성을 가진 3등급의 체외진단의료기기로 분류되어 있지만, 그보다 위험성이 크거나 동일하다고 볼 수 있는 3등급의 일반 의료기기(반도체 레이저수술기, 고주파자극기, 의료용레이저조사기)의 사용도 한의의료행위로 허용돼 온 것으로 보이므로 해당 체외진단의료기기의 분류 등급이 종별 의료행위의 범위를 구분하는 절대적인 기준이 된다고 봐서는 안 된다고 덧붙였다.
진단행위와 치료행위는 불가분의 관계
이에 덧붙여 이 사건 진단기기가 서양의 생물학, 면역학 등에 기초를 두고 발명·제작됐다고 볼 수는 있지만 이러한 사정만을 두고 이 사건 진단기기가 서양의학적 원리에 전적으로 기초하고 있다고 단정할 수는 없으며, 현대의 과학기술을 통해 발명·제작되었다고 볼 여지도 있으므로, 이러한 현대과학의 성과는 전통 한의학을 현대에서도 계속하여 계승·발전시켜 나가야 할 한의사가 사용할 수 있는 과학기술에 해당한다고 볼 수도 있다고 판시했다.
또한 의료행위로서의 진단행위와 치료행위가 불가분의 관계에 있다는 점도 주목했다. 즉 팍스로비드와 같이 코로나19의 근원적인 치료제로 정식 허가된 약품은 서양의학적 입장에서의 안전성·유효성 심사기준에 따라 품목허가를 받은 것이기에 한의사는 그 투여 여부를 결정하여 이를 처방할 수 없음이 분명하지만 보건당국은 발열·호흡기 증상완화 등 대증 치료를 코로나19의 치료방식 중 하나로 인정하고 있어 대증 치료를 위한 한의사의 진료와 치료는 면허된 한의의료행위로 인정받고 있기 때문에 피고의 주장과 같이 원고들이 코로나19를 치료할 수 없어서 그 검사 및 진단도 할 수 없다고 봐서는 안 된다는 점을 분명히 했다.
